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IPO业务若干问题解答3

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问题11、《证券法》将最近3年无重大违法行为作为公开发行新股的条件之一。对发行人及其控股股东、实际控制人的合规性,发行人和中介机构应如何把握?

答:(1)“重大违法行为”是指发行人及其控股股东、实际控制人违反国家法律、行政法规,受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。认定重大违法行为应考虑以下因素:

1)存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪,原则上应认定为重大违法行为。

2)被处以罚款以上行政处罚的违法行为,如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法:①违法行为显著轻微、罚款数额较小;②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重;③有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的,不适用上述情形。

2)发行人合并报表范围内的各级子公司,若对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响(占比不超过5%),其违法行为可不视为发行人本身存在相关情形,但其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。

3)最近3年重大违法行为的起算时点,从刑罚执行完毕或行政处罚执行完毕之日起计算。

4)保荐机构和发行人律师应对发行人及其控股股东、实际控制人是否存在上述事项进行核查,并对是否构成重大违法行为及发行上市的法律障碍发表明确意见。

 

问题12、对于发行人控股股东位于境外且持股层次复杂的,应如何进行核查和信息披露?

答:对于控股股东设立在境外且持股层次复杂的,保荐机构和发行人律师应当对发行人设置此类架构的原因、合法性及合理性、持股的真实性、是否存在委托持股、信托持股、是否有各种影响控股权的约定、股东的出资来源等问题进行核查,说明发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属是否清晰,以及发行人如何确保其公司治理和内控的有效性,并发表明确意见。

 

问题13、对于发行人的诉讼或仲裁事项,应如何进行核查和信息披露?

答:(1)发行人应当在招股说明书中披露对股权结构、生产经营、财务状况、未来发展等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项,包括案件受理情况和基本案情,诉讼或仲裁请求,判决、裁决结果及执行情况,诉讼或仲裁事项对发行人的影响等。如诉讼或仲裁事项可能对发行人产生重大影响,应当充分披露发行人涉及诉讼或仲裁的有关风险。

2)保荐机构、发行人律师应当全面核查报告期内发生或虽在报告期外发生但仍对发行人产生较大影响的诉讼或仲裁的相关情况,包括案件受理情况和基本案情,诉讼或仲裁请求,判决、裁决结果及执行情况,诉讼或仲裁事项对发行人的影响等。

提交首发申请至上市期间,保荐机构、发行人律师应当持续关注发行人诉讼或仲裁的进展情况、发行人是否新发生诉讼或仲裁事项。发行人诉讼或仲裁的重大进展情况以及新发生的对股权结构、生产经营、财务状况、未来发展等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项,应当及时补充披露。

3)发行人控股股东、实际控制人、控股子公司、董事、监事、高级管理人员和核心技术人员涉及的重大诉讼或仲裁事项比照上述标准执行。

4)涉及主要产品、核心商标、专利、技术等方面的诉讼或仲裁可能对发行人生产经营造成重大影响,或者诉讼或仲裁有可能导致发行人实际控制人变更,或者其他可能导致发行人不符合发行条件的情形,保荐机构和发行人律师应在提出明确依据的基础上,充分论证该等诉讼、仲裁事项是否构成首发的法律障碍并审慎发表意见。

 

问题14、如果发行人租赁控股股东、实际控制人房产或者商标、专利来自于控股股东、实际控制人的授权使用,中介机构核查应注意哪些方面?

答:如发行人存在从控股股东、实际控制人租赁或授权使用资产的情形,保荐机构和发行人律师通常应关注并核查以下方面:相关资产的具体用途、对发行人的重要程度、未投入发行人的原因、租赁或授权使用费用的公允性、是否能确保发行人长期使用、今后的处置方案等,并就该等情况是否对发行人资产完整和独立性构成重大不利影响发表明确意见。

如发行人存在以下情形之一的,保荐机构及发行人律师应当充分核查论证,并就是否符合发行条件审慎发表意见:一是生产型企业的发行人,其生产经营所必需的主要厂房、机器设备等固定资产系向控股股东、实际控制人租赁使用;二是发行人的核心商标、专利、主要技术等无形资产是由控股股东、实际控制人授权使用。

 

问题15、首发办法对同业竞争行为作出了限制性规定,发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时,应当主要关注哪些方面?

答:(1)核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查。

    (2)判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定“竞争”时,应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务(包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等)等方面与发行人的关系,以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等,判断是否对发行人构成竞争。发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成“同业竞争”。

    (3)亲属控制的企业应如何核查认定。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人,其夫妻双方直系亲属(包括配偶、父母、子女)控制的企业与发行人存在竞争关系的,应认定为构成同业竞争。发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属(即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)及其控制的企业与发行人存在竞争关系的,原则上认定为构成同业竞争,但发行人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来,销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外。

发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的,一般不认定为构成同业竞争。但对于利用其他亲属关系,或通过解除婚姻关系规避同业竞争认定的,以及在资产、人员、业务、技术、财务等方面有较强的关联,且报告期内有较多交易或资金往来,或者销售渠道、主要客户及供应商有较多重叠的,中介机构在核查时应审慎判断。